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Prof. Dr. H.-Michael Korth, WP/StB, Hannover
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Jahrgang: 2007 . Seite: 1
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A. Vorbemerkung ReformvorschlägeReformvorschläge Bereits im Koalitionsvertrag hatte sich die BReg unter Zugzwang gesetzt und die Reform der Unternehmensbesteuerung bis zum 1.1.2008 zugesagt. Zu diesem Zeitpunkt lagen grundlegende Reformvorschläge, u.a. vom Sachverständigenrat und der Stiftung Marktwirtschaft auf dem Tisch. Während die Vorschläge des Sachverständigenrats durch eine Sondertarifierung der Eigenkapitalverzinsung auf ein System der dualen Einkommens ...
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Dr. Michael Messner, Notar, RA, FAStR u. FAErbR, Hannover
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Jahrgang: 2007 . Seite: 15
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A. Vorbemerkung Europäische Gesellschaft (SE)Europäische Gesellschaft (SE) Bis Ende 2004 war das deutsche Umwandlungsrecht ungeachtet der Globalisierung sowohl gesellschafts- als auch steuerrechtlich auf nationale Umwandlungen beschränkt. Durch das SEEG vom 22.12.2004 wurde die Europäische Gesellschaft (Societas Europaea, kurz "SE") eingeführt . Wesentli ...
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Dr. Norbert Bolz, Richter am FG, Hannover
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Jahrgang: 2007 . Seite: 35
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A. Vorbemerkungen Die sog. Abfärbe- oder Infektionswirkung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG beschäftigt das Schrifttum und die Rspr. seit langem. Die Regelung führt dazu, dass sämtliche Einkünfte einer an sich nicht gewerblich tätigen PersG der GewSt unterliegen, soweit diese (wenn auch nur partiell) gewerblich tätig ist. § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG "Als Ge ...
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Dr. Jörg Grune, Richter am FG, Hannover
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Jahrgang: 2007 . Seite: 53
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A. Vorbemerkungen I. Grundsätze der Vorsteueraufteilung § 15 Abs. 4 UStG nur subsidiär anwendbar§ 15 Abs. 4 UStG nur subsidiär anwendbar Verwendet ein Unternehmer die von anderen Unternehmern bezogenen Leistungen teilweise für Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, so hat er die abzugsfähige Vorsteuer im Wege der Aufteilung zu ermitteln, § 15 Abs. 4 UStG . Eine Vorsteueraufte ...
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AktStR: Joachim Moritz, Richter am BFH, München, 2007 S. 71: Auskunftsersuchen der Finanzverwaltung zur Ermittlung steuerlicher Sachverhalte Auskunftsersuchen der Finanzverwaltung zur Ermittlung steuerlicher Sachverhalte Joachim Moritz, Richter am BFH, München Jahrgang: 2007 . Seite: 71 A. Vorbemerkungen I. Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen durch das Finanzamt MitwirkungspflichtMitwirkungspflicht Nach § 88 AO hat das FA den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Art und Umfang der Ermittlungen richten sich nach den Umständen des Einzelfalles; an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten ist das FA nicht gebunden. Jedoch sind die Beteiligten nach § 90 AO zur Mitwirkung bei der Ermittlung des Sachverhalts verpflichtet. Kommen sie der ihnen obliegenden Mitwirkungspflicht nicht nach, kann das FA die Besteuerungsgrundlagen schätzen und sich insoweit im oberen Bereich des Schätzungsrahmens bewegen. Nach h.M. führen selbst grobe Schätzungsfehler bei Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen nur zur Rechtswidrigkeit und nicht zur Nichtigkeit des Schätzungsbescheids, es sei denn, das FA hat bewusst und willkürlich zum Nachteil des Stpfl. geschätzt. Auskünfte von anderen PersonenAuskünfte von anderen Personen Zur Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen kann das FA sich nicht nur an die Beteiligten wenden. Vielmehr haben nach § 93 AO auch andere Personen dem FA die zur Feststellung eines für die Besteuerung erheblichen Sachverhalts erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Allerdings ist § 93 AO kein Freibrief für das FA, ohne konkrete Veranlassung ins "Blaue hinein" Auskunftsersuchen an andere Personen als die Beteiligten zu stellen, um auszuforschen, ob überhaupt steuerlich erhebliche Sachverhalte vorliegen; vielmehr muss im Einzelfall ein konkreter Anlass für das Auskunftsersuchen gegeben sein . AußenprüfungAußenprüfung Bei Stpfl., die einen gewerblichen oder LuF-Betrieb unterhalten oder die freiberuflich tätig sind, kann nach § 193 ff. AO zur Ermittlung der steuerlichen Verhältnisse des Stpfl. eine Ap durchgeführt werden. Auch hier obliegt dem Stpfl. eine Mitwirkungspflicht (§ 200 AO). Nach § 199 Abs. 1 AO ist der Außenprüfer gehalten, die für die Besteuerungsgrundlagen maßgebenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse sowohl zu Gunsten wie zu Ungunsten des Stpfl. zu prüfen. II. Aufgaben der Steuerfahndung Bei der Steuerfahndung hingegen liegt die Sachlage anders. Nach § 208 AO ist Aufgabe der Steuerfahndung: Aufgaben der SteufaAufgaben der Steufa - Die Erforschung von Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten - Die Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen in den in Nr. 1 bezeichneten Fällen - Die Aufdeckung und Ermittlung unbekannter Steuerfälle Doppelfunktion der SteufaDoppelfunktion der Steufa Die mit der Steuerfahndung betrauten FÄ haben insoweit die Befugnisse, die auch den FÄ zustehen. Geht es um die Überprüfung der Rechtmäßigkeit/Rechtswidrigkeit der konkreten Tätigkeit der Steufa, differenziert der BFH entspr. seiner Auffassung von der Doppelfunktion der Steufa zwischen der Aufgabenzuweisung (§ 208 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 3 AO) und den zur Erfüllung dieser Aufgaben verliehenen Befugnissen (§ 208 Abs. 1 S. 2 AO) . Konkrete Steufa-Maßnahmen sind danach rechtmäßig, solange sich die Steufa i.R.d. ihr zugewiesenen Aufgabenbereichs hält und ihr die in Anspruch genommene Befugnis nach dem Gesetz auch zusteht. Ermittlung unbekannter SteuerfälleErmittlung unbekannter Steuerfälle Soweit es die Aufdeckung und Ermittlung unbekannter Steuerfälle betrifft (Aufgabenerfüllung nach § 208 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AO), geht der BFH davon aus, dass ein hinreichender Anlass für ein Tätigwerden der Steufa bestehen muss. Es muss also aufgrund konkreter Anhaltspunkte oder aufgrund allgemeiner Erfahrung die Möglichkeit einer Steuerverkürzung in Betracht kommen. Der BFH erachtet danach typische polizeiliche Ausforschungsmaßnahmen wie - Ermittlungen "ins Blaue hinein" - Rasterfahndungen und - Ausforschungsdurchsuchungen als unzulässig. In einer aktuellen Entscheidung hatte sich der BFH mit der Problematik zu befassen, ob das FA i.R.e. Ap nicht nur die Verhältnisse des geprüften Unternehmens erforschen, sondern auch Auskünfte zur Ermittlung der steuerlichen Verhältnisse anderer Personen verlangen kann. B. BFH-Urt. v. 4.10.2006 - VIII R 53/04, BFH/NV 2007, 119 I. Sachverhalt Die Klin. ist eine Tanzkapelle in der Rechtsform einer GbR. Für die Streitjahre 1995 bis 1998 stellte das FA die gewerblichen Einkünfte antragsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung einheitlich und gesondert fest. Im Bescheid für 1995 forderte es die Klin. auf, binnen vier Wochen eine Aufstellung über die Auftritte im Jahr 1995 mit Angaben zu Ort, Datum und Höhe der einzelnen Gagen vorzulegen; ähnlich verfuhr das FA für 1996 und 1997. In der Zeit von November 1997 bis Oktober 1998 wurden vom Veranlagungsbereich des FA etliche Saalbetriebe - ohne Bezug auf die Klin. - für eine Ap gemeldet. I.R.d. anschließenden Ap stellten die Prüfer fest, dass Auftraggeber der dort aufgetretenen Tanzkapellen nicht die Gastwirte, sondern die jeweiligen Saalmieter waren. 1998 und 1999 richtete das FA daher an die von den Prüfern mit Namen und Anschrift erfassten Mieter auf § 93 AO gestützte Auskunftsbegehren hinsichtlich der aufgetretenen Musikkapelle sowie des Entgelts. Nach Auswertung der Auskünfte ging das FA davon aus, dass die Klin. diverse Auftritte gar nicht oder nur mit geringeren Beträgen erfasst hatte. Das FA ordnete daraufhin eine Ap bei der Klin. für die VZ 1996 bis 1998 an und leitete - noch vor Beginn der Ap - ein steuerstrafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen die Mitglieder der Kapelle ein. Nachdem der Berater der Klin. gegenüber dem FA zunächst erklärt hatte, die Klin. bzw. ihre Gesellschafter wollten zur Höhe der bislang erklärten Einnahmen keine Aussagen machen, weil sie sich an weitere Auftritte nicht erinnern könnten, teilte er kurz danach mit, nach Einleitung des steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahrens seien die Gesellschafter gemäß § 393 AO nicht mehr zur Mitwirkung verpflichtet. Der Prüfer ging trotz des umfangreichen Kontrollmaterials davon aus, dass weitere Einnahmen von der Klin. nicht erklärt worden seien. Er nahm daher Hinzuschätzungen vor und kam unter Ansatz zusätzlicher Unsicherheitszuschläge zu erheblichen Gewinnerhöhungen für die Streitjahre. Daraufhin ergingen gem. § 164 Abs. 2 AO geänderte Gewinnfeststellungsbescheide. Die dagegen erhobene Klage hatte in erster Instanz Erfolg . Nach Auffassung des FG hatte das FA das Kontrollmaterial rechtswidrig gewonnen und durfte dieses nicht verwerten. II. Entscheidung und Begründung Auf die Revision des FA hat der BFH das FG-Urteil aufgehoben und die Sache an das FG zurückverwiesen. Nach Auffassung des BFH waren die Auskunftsbegehren des FA an die jeweiligen Saalmieter nach § 93 Abs. 1 S. 3 AO rechtmäßig. Insbesondere werde die Rechtmäßigkeit nicht durch rasterfahndungsähnliche Erhebung der Namen und Anschriften der Saalmieter i.R.d. Ap bei Gastwirten und die darauf beruhenden Kontrollmitteilungen in Frage gestellt. Ob die Ap letztlich mit dem Ziel angeordnet worden seien, die Verhältnisse der Tanzkapellen zu erforschen, brauche nicht abschließend entschieden werden. Selbst bei Annahme einer Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme bestehe kein Verwertungsverbot für Hinzuschätzungen bei der Klin. Nach § 194 Abs. 1 S. 1 AO diene die Ap grds. der Ermittlung der steuerlichen Verhältnisse des Stpfl. Würden anlässlich einer Ap Verhältnisse anderer Personen als der in Abs. 1 genannten festgestellt werden, sei die Auswertung dieser Feststellungen insoweit zulässig, als ihre Kenntnis für die Besteuerung dieser anderen Personen von Bedeutung sei (§ 194 Abs. 3, 1. HS AO). Hierfür genüge es, wenn Geschäftsunterlagen des Stpfl. Hinweise auf die Verhältnisse Dritter gäben, die für deren Besteuerung von Bedeutung sein könnten. Zwar seien Rasterfahndungsmaßnahmen, Ermittlungen ins Blaue hinein oder andere Prüfungstätigkeiten, die ausschließlich auf die Feststellung der steuerlichen Verhältnisse Dritter gerichtet seien, unzulässig . Erstreckten sich die Prüfungshandlungen aber in erster Linie auf die Ermittlung der steuerlichen Verhältnisse des Stpfl., sei der Prüfer i.R.d. konkreten Tätigkeit befugt, den steuererheblichen Sachverhalt hinsichtlich des Stpfl. vollständig und umfassend festzustellen. Im Streitfall sei es zunächst um die Prüfung von Saalbetrieben gegangen, die die FinVerw aufgrund hoher Nachzahlungen, hoher Privatentnahmen, schwankender Gewinne und zu niedriger Aufschlagsätze als prüfungswürdig erachtet habe. Erst aus Anlass der Ap habe man Namen und Anschrift der Saalmieter aus den Geschäftsunterlagen herausgeschrieben. Es sei nicht erkennbar, dass die Prüfungshandlungen von vornherein auch auf die Erforschung der steuerlichen Verhältnisse der Tanzkapellen abgezielt hätten. Selbst wenn das Erstellen von Kontrollmitteilungen gegen gesetzliche Verpflichtungen (z.B. rechtswidrige Rasterfahndung) verstoßen hätte, könnten diese ausgewertet werden, wenn sich der eigentlich Betroffene - der Saalmieter - nicht gegen diese Maßnahme gewehrt habe. Im Übrigen - so der BFH - sei das Vorgehen des FA auch von § 93 Abs. 1 S. 3 AO gedeckt. Danach könnten auch die FÄ bei Vorliegen eines hinreichenden Anlasses Auskunftsersuchen stellen. Im Streitfall bestehe ein solcher Anlass bereits aufgrund der allgemeinen Erfahrung der FinVerw, dass private Musikkapellen für steuerliche Unregelmäßigkeiten besonders auffällig seien . Bei Prüfung der Rechtmäßigkeit des Auskunftsersuchens sei eine weitere Aufklärung durch die Klin. über bislang verschwiegene Einnahmen angesichts deren bisherigen Verhaltens nicht zu erwarten gewesen; insoweit hätte auch eine Ap bei der Klin. vor dem Hintergrund, dass Honorare ohne Quittungen bar vereinnahmt wurden, keinen Erfolg versprochen. Die Anfragen an die einzelnen Mieter seien nicht unverhältnismäßig gewesen, hätten nur geringen Aufwand verursacht und zu keiner unangemessenen Belastung geführt. Im Streitfall waren nach Ansicht des BFH die Voraussetzungen für ein Verwertungsverbot nicht erfüllt, weil die Ermittlung der Tatsachen den verfassungsrechtlich geschützten Bereich des Stpfl. nicht verletzt hätten. Vorliegend handele es sich lediglich um (formelle) Verstöße gegen Verfahrensvorschriften, die nicht zu einem Verwertungsverbot führten. Da es sich um Vorbehaltsbescheide handele, müsse auch nicht abschließend geprüft werden, ob die Kontrollmitteilungen auf Feststellungen beruhten, die unter Verstoß gegen die für § 194 Abs. 3 AO entwickelten Maßstäbe getroffen worden seien. Insoweit war das FA nicht gehindert, die im Zuge der Ap verwerteten Ergebnisse aus dem rechtmäßigen Auskunftsersuchen an die Saalmieter seinen Schätzungen zu Grunde zu legen. Die Schätzungsgrundlagen müsse das FG im zweiten Rechtsgang überprüfen. C. Anmerkungen und Beratungshinweise Es fällt auf, dass der BFH die Entscheidung zwar umfangreich (15 Seiten) und abgewogen begründet hat; gleichwohl erweckt sie den Eindruck, der BFH sei zwischen pro und contra seiner Argumentation hin- und hergerissen gewesen. Das verwundert nicht, denn es geht hier um Kompetenzen der FinVerw von erheblicher Tragweite. Das betrifft sowohl - das Auskunftsersuchen von FÄ im Rahmen des § 93 AO, - die Tatsachenermittlungen im Rahmen einer Ap (§ 194 AO) und - die Voraussetzungen für Verwertungsverbote bei Vorbehaltsbescheiden. I. Rechtliche Grundlagen Steuerrecht ist seiner Rechtsnatur nach Eingriffsrecht und bedarf - wie jede belastende Verwaltungsmaßnahme - einer Rechtsgrundlage. Die vom BFH herangezogenen Grundlagen sind deshalb durchaus kritisch zu hinterfragen. 1. Auskunftsersuchen gem. §§ 92, 93 AO Auskünfte von DrittenAuskünfte von Dritten Die FinVerw bedient sich nach § 92 AO der Beweismittel, die sie nach pflichtgemäßem Ermessen zur Sachverhaltsermittlung für erforderlich hält. In diesem Rahmen können Auskünfte jeder Art von Beteiligten und anderen Personen eingeholt werden, denn nach § 93 AO sind auch "andere Personen" ggü. dem FA auskunftspflichtig. Sie sollen aber nur subsidiär, d.h. erst dann zur Auskunft angehalten werden, wenn die Sachverhaltsaufklärung durch die Beteiligten nicht zum Ziel führt oder keinen Erfolg verspricht. Vermutungen rechtfertigen kein AuskunftsersuchenVermutungen rechtfertigen kein Auskunftsersuchen Der BFH verweist darauf, dass auch i.R.d. §§ 92, 93 Abs. 1 S. 3 AO ein hinreichender Anlass für ein Tätigwerden erforderlich ist. Ermittlungen "ins Blaue hinein" sind unzulässig . Für einen hinreichenden Anlass genüge es, wenn aufgrund konkreter Umstände oder allgemeiner Erfahrung ein Auskunftsersuchen angezeigt sei. Deshalb reiche die allgemeine Erfahrung der Verwaltung, dass der "Bereich privater Musikkapellen für steuerliche Unregelmäßigkeiten besonders anfällig" sei, für das Auskunftsersuchen aus . Dem kann u.E. nicht zugestimmt werden. Zum einen existiert ein derartiger allgemeiner Erfahrungssatz nicht. Zum anderen ist die bloße Vermutung, bei privaten Musikkapellen könnten u.U. steuerliche Unregelmäßigkeiten gegeben sein, gänzlich vage, zu allgemein gehalten und in keiner Weise verifiziert. Genauso könnte man vermuten, alle EFH-Besitzer beschäftigten Schwarzarbeiter oder alle Schausteller hätten schwarze Einnahmen. Unsubstantiierte Vermutungen ohne konkreten Hintergrund können u.E. daher ein Auskunftsersuchen i.S.d. § 93 AO nicht rechtfertigen. 2. Tatsachenermittlungen im Rahmen einer Außenprüfung Der BFH hat im Streitfall offen gelassen, ob die Ermittlung der Saalmieter durch § 194 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 AO gedeckt war. Denn auch bei Annahme eines rechtswidrigen Vorgehens führe dieses weder zur Rechtswidrigkeit der Auskunftsbegehren noch zu einem Verwertungsverbot. Verstoß gegen § 194 Abs. 3 AOVerstoß gegen § 194 Abs. 3 AO U.E. ist ein Verstoß der FinVerw gegen § 194 Abs. 3 AO indes zu bejahen. Nach § 194 Abs. 1 S. 1 AO dient die Ap "der Ermittlung der steuerlichen Verhältnissedes Stpfl ". Werden anlässlich der Prüfung Verhältnisse anderer als der in Abs. 1 genannten Personen festgestellt, ist deren Auswertung nach § 194 Abs. 3 AO nur ausnahmsweise zulässig. § 194 Abs. 3 AO "(3) Werden anlässlich einer Außenprüfung Verhältnisse anderer als der in Absatz 1 genannten Personen festgestellt, so ist die Auswertung der Feststellungen insoweit zulässig, als ihre Kenntnis für die Besteuerung dieser anderen Personen von Bedeutung ist oder die Feststellungen eine unerlaubte Hilfeleistung in Steuersachen betreffen." Feststellung der steuerlichen Verhältnisse DritterFeststellung der steuerlichen Verhältnisse Dritter Im Streitfall diente die Ermittlung der Saalmieter und deren Adressen etc. weder der Ermittlung der steuerlichen Verhältnisse des geprüften Gastwirts (Saalbetreiber) noch ging es dem FA darum, die steuerlichen Verhältnisse der Saalmieter zu erforschen. Es ging also gerade nicht um die (zulässige) Frage, ob die Einnahmen aus der Vermietung der Säle versteuert worden sind oder die Mieter der Säle die ihnen entstandenen Aufwendungen vielleicht zu Unrecht als BA oder WK abgezogen haben. Die Maßnahme zielte vielmehr allein darauf, die Verhältnisse Dritter, nämlich die Einnahmen der von den Saalmietern engagierter Tanzkapellen zu ermitteln. Eine derartige Prüfungstätigkeit, die losgelöst von der konkret angeordneten Ap unmittelbar und ausschließlich auf die Feststellung der steuerlichen Verhältnisse Dritter gerichtet ist, ist jedoch unzulässig . Insoweit kann dahinstehen, ob die Maßnahme des FA als "Ermittlungen ins Blaue" oder "Rasterfahndung" zu bewerten ist. 3. Verwertungsverbot - Vorbehaltsbescheid Der BFH stellt darauf ab, dass i.R.e. Ap ermittelte Tatsachen bei der Änderung eines unter Vorbehalt der Nachprüfung ergangenen Steuerbescheids nur dann nicht verwertet werden dürfen, wenn ein sog. qualifiziertes materiell-rechtliches Verwertungsverbot vorliegt. >Hinweis Begriff des VerwertungsverbotsBegriff des Verwertungsverbots Der BFH unterscheidet zwischen einem formellen und einem materiell-rechtlichen Verwertungsverbot. Dabei geht er davon aus, dass im Besteuerungsverfahren ein allgemeines gesetzliches Verwertungsverbot für Tatsachen, die unter Verletzung von Verfahrensvorschriften ermittelt wurden, nicht besteht . Seine Grundentscheidung für ein bloß sog. "formelles" oder "verfahrensrechtliches" Beweisverwertungsverbot hat z.B. zur Folge, dass rechtswidrig erlangte Ap-Ergebnisse nur dann nicht verwertet werden dürfen, wenn der Stpfl. erfolgreich gegen die Rechtswidrigkeit der betreffenden Prüfungsmaßnahme vorgegangen ist. Ist aber z.B. gegen eine bestimmte Prüfungsmaßnahme kein selbstständiger Angriff vorgesehen (z.B. heimliche Tonbandaufnahmen oder Ausdehnung des Prüfungszeitraums ohne entsprechende Erweiterung der Prüfungsordnung), kann die Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme erst im Veranlagungsverfahren eingewendet werden. Demgegenüber wird eingewandt, das Verwertungsverbot könne nicht davon abhängig sein, ob gegen die das Beweisverbot verletzende rechtswidrige Anordnung ein Rechtsbehelf eingelegt worden ist (sog. materiell-rechtliches Verwertungsverbot) . Der BFH begrenzt diese uneingeschränkte Wirkung jedoch auf sog. qualifizierte materiell-rechtliche Verwertungsverbote, die nur gegeben sind, wenn die Tatsachenermittlungen des FA einen verfassungsrechtlich geschützten Bereich des Stpfl. verletzen. Die so ermittelten Tatsachen sind dann schlechthin und ohne Ausnahme unverwertbar; der Verstoß kann auch nicht geheilt werden. Folgt man dieser Auffassung des BFH, kann im Ergebnis fast jegliche rechtswidrig gewonnene Information verwertet werden. Verwertungsverstoß bei FernwirkungVerwertungsverstoß bei Fernwirkung Hinzu kommt ein weiteres Problem: Steht z.B. fest, dass das FA bei einer Ap auf rechtswidrige Weise Tatsachen ermittelt hat, die einem Verwertungsverbot unterliegen, stellt sich die Frage, ob auch Erkenntnisse, die erst dadurch ermittelt werden konnten, dass das FA über die rechtswidrig ermittelten Tatsachen verfügte, von diesem Verwertungsverbot umfasst sind. Das hängt davon ab, ob dem Verbot sog. Fernwirkung zukommt (sog. Fruit of the poisonous tree). Beispiel Durch die rechtswidrige Befragung eines ArbN anlässlich einer Ap bei einer GmbH, die einem Verwertungsverbot unterliegt, erfährt der Prüfer von einem bislang unbekannten Bankkonto des Ges.-GF. Aufgrund des nunmehr an die Bank gerichteten - isoliert betrachtet rechtmäßigen - Auskunftsersuchens werden Mehreinkünfte aus Kapitalvermögen festgestellt. Nun stellt sich die Frage, ob die Bankauskunft verwertet werden darf, obgleich sie auf der rechtswidrigen Ap-Maßnahme beruht. Nur wenn man eine entsprechende Fernwirkung bejaht, kommt man hier zu einem Verwertungsverbot. Dem BFH ist allerdings zuzustimmen, dass die Frage eines qualifizierten Verwertungsverbots bei Fernwirkung bislang für das Besteuerungsverfahren noch nicht geklärt ist. Denn ein derartiges Verwertungsverbot könnte u. U. der Verwertung eines nur mittelbaren - isoliert betrachtet rechtmäßig erhobenen - weiteren Beweismittels entgegenstehen. Betroffene haben keinen Einfluss auf das Auskunftsverlangen an DritteBetroffene haben keinen Einfluss auf das Auskunftsverlangen an Dritte U.E. lagen gleichwohl die Voraussetzungen für ein qualifiziertes materiell-rechtliches Verwertungsverbot vor. Denn das Vorgehen des Prüfers war weder durch § 93 AO noch durch § 194 Abs. 1, 3 AO gedeckt. Bei einem etwaigen Grundrechtsverstoß (Recht auf Persönlichkeitsschutz bzw. auf informationelle Selbstbestimmung - Art. 2, 14 GG) hat das zur Folge, dass die Mitglieder der betroffenen Kapelle, in deren Rechtsposition durch ein rechtswidriges Auskunftsverlangen mittelbar eingegriffen wird, auf den Eingriff, d.h. das Auskunftsverlangen an die Saalmieter, gar nicht reagieren können, weil sie im Zeitpunkt des Eingriffs von dessen Existenz keine Kenntnis haben. Setzen sich die Saalmieter ggü. dem Auskunftsbegehren nicht zur Wehr, sondern erteilen Auskunft, wird u.E. - ohne dass die Musiker davon Kenntnis erhalten - rechtswidrig in deren geschützte Rechtsposition eingegriffen. Das kann allein mit dem Argument, der Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung habe Vorrang vor den Individualinteressen der Stpfl., nicht gerechtfertigt werden. Vielmehr sind die gegeneinander abzuwägenden Belange im Einzelfall jeweils konkret zu bewerten. "fallweises" Verwertungsverbot "fallweises" Verwertungsverbot Im Schrifttum wird angesichts der Schwierigkeit der Problematik daher nicht für ein allgemeines, sondern für ein "fallweises" Verwertungsverbot plädiert. Dabei sollen "Schwere und Intensität" des Verstoßes gegen steuerrechtliche Vorschriften unter Einbeziehung vorrangiger Verfassungsgrundsätze die maßgebenden Kriterien sein. U.E. wäre damit ein qualifiziertes materiell-rechtliches Verwertungsverbot mit Fernwirkung zu bejahen, weil das Recht der Stpfl. auf informationelle Selbstbestimmung durch die rechtswidrige Einschaltung Dritter verletzt wird. II. Handlungsoptionen 1. Verhältnis Besteuerungsverfahren - Strafverfahren In der Praxis leitet die FinVerw nicht selten parallel zum Besteuerungsverfahren ein Strafverfahren ein. Nach § 393 AO richten sich die Rechte und Pflichten der Stpfl. und der Finanzbehörde in beiden Verfahren nach den für das jeweilige Verfahren geltenden Vorschriften . Im Ergebnis sind Stpfl. trotz des gegen sie eingeleiteten Strafverfahrens im Besteuerungsverfahren weiterhin zur Mitwirkung, insb. zur Sachverhaltsaufklärung verpflichtet . Machen sie wegen der strafrechtlichen Ermittlungen von ihrem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch, müssen sie im lfd. Besteuerungsverfahren damit rechnen, einen Schätzungsbescheid zu erhalten. >Hinweis kein Zwang zur Selbstbeschuldigungkein Zwang zur Selbstbeschuldigung Niemand ist gezwungen, sich selbst zu beschuldigen (sog. "Nemo-tenetur-Prinzip") . Dieser Grds. ist jedoch in erster Linie ein strafprozessuales Prinzip und befreit nicht von den gesetzlich normierten Mitwirkungspflichten (auch im Besteuerungsverfahren). Zwar kann deren Erfüllung nach § 393 Abs. 1 S. 2 AO nicht erzwungen werden, wenn damit eine Selbstbezichtigung verbunden ist. Das Zwangsmittelverbot des § 393 AO steht aber der Zulässigkeit einer Schätzung nach § 162 AO nicht entgegen . Druck auf Stpfl. durch Einleitung eines SteuerstrafverfahrensDruck auf Stpfl. durch Einleitung eines Steuerstrafverfahrens Aus der Praxis wird vermehrt von Fällen berichtet, in denen von der FinVerw versucht wird, die Mitwirkung des Stpfl. durch Einleitung seines Steuerstrafverfahrens zu erzwingen. Denn mit einem solchen Verfahren nimmt der Druck auf den Stpfl. zu, die gewünschte Steuernachzahlung gegen Einstellung des strafrechtlichen Verfahrens ohne Rechtsmittel gegen die Steuerfestsetzung zu akzeptieren. Hier ist im Einzelfall in einem Beratungsgespräch abzuklären, welche Nachteile dem Mandanten durch ein langes Strafverfahren drohen und ob die Steuernachzahlungen hierzu in einem angemessenen Verhältnis stehen. Die Einleitung eines Steuerstrafverfahrens selbst kann vom Betroffenen nicht verhindert werden. 2. Anfechtung des Auskunftsbegehrens Eine Anfechtung des Auskunftsersuchens könnte von den Adressaten des Auskunftsverlangens, also den Saalmietern selbst erfolgen. Diese dürften aber - was der Streitfall auch zeigt - ebenso wie die der Ap unterliegenden Gastwirte kein Interesse daran haben, weil sie nicht befürchten müssen, dass in ihre eigene steuerliche Position eingegriffen wird. Um ein Verwertungsverbot geltend zu machen, wären die Stpfl. dann auf eine sog. Drittanfechtung gegen rechtswidrige Mitwirkungsverlangen angewiesen. Ob eine solche Drittanfechtung von Ermittlungsverwaltungsakten den gewünschten Erfolg haben kann, ist aber auch im Schrifttum umstritten . III. Fazit Der BFH gewichtet die materielle Gerechtigkeit ausgesprochen hoch und ermöglicht damit im Ergebnis auch die Verwertung von Kenntnissen, die u.E. in rechtswidriger Weise erlangt worden sind. Vor dem Hintergrund, dass das FA bei der Durchführung von Ap weder Steufa- noch polizeiliche Funktionen wahrnimmt, ist das unter freiheitsrechtlichen Gesichtspunkten bedenklich und ein weiterer Schritt hin zum gläsernen Bürger. Auch wenn der BFH sicher nicht die Absicht hatte, dem FA einen Freibrief auszustellen, rechtswidrig gewonnene Kenntnisse zu verwerten, weist die Entscheidung von ihrer Tendenz her doch sehr deutlich in diese Richtung. Vgl. BFH-Urt. v. 20.12.2000 - I R 50/00, BStBl II 2001, 381 m.w.N.; bespr. v. Bolz, AktStR 2001, 620 Vgl. Schuster, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 93 AO Rz 9; Klein/Brockmeyer, AO, § 93 Rz 2 BFH-Beschl. v. 21.3.2002 - VII B 152/01, BStBl II 2002, 495; BFH-Beschl. v. 2.8.2001 - VII B 290/99, BStBl II 2001, 665; BFH-Beschl. v. 15.6.2001 - VII B 11/00, BStBl II 2001, 624, betr. den Anfangsverdacht bei Tafelgeschäften bei Abwicklung durch Barabhebung; BFH-Beschl. v. 25.7.2000 - VII B 28/99, BStBl II 2000, 643, betr. den Anfangsverdacht bei Tafelgeschäften verbunden mit der Einlieferung in ein Sammeldepot Nds. FG, Urt. v. 22.6.2004 - 13 K 507/00, EFG 2004, 1419 BFH-Beschl. v. 22.8.2001 - VII B 290/99, BStBl II 2001, 665; BFH-Beschl. v. 4.4.2005 - VII B 305/04, BFH/NV 2005, 1226; BFH-Beschl. v. 28.4.2004 - VII B 198/03, BFH/NV 2004, 1216 Hinweis auf BFH-Urt. v. 24.10.1989 - VII R 1/87, BStBl II 1990, 198; der Fall betraf allerdings nicht Musikkapellen, sondern Sammelauskunftsersuchen an Kreditinstitute über die Identität von Kunden, denen Bescheinigungen über gezahlte Leistungen ausgestellt worden waren, die in hohem Grade missverständlich waren BFH-Urt. v. 23.10.1990 - VIII R 1/86, BStBl II 1991, 277; BFH-Urt. v. 18.2.1997 - VIII R 33/95, BStBl II 1997, 499 Der Hinweis auf das BFH-Urt. v. 24.10.1989 - VII R 1/87, BStBl II 1990, 198 verfängt u.E. nicht, ist eher irreführend. In jenem Urteil ging es darum, dass ein Kreditinstitut für seine Kunden erkennbar missverständliche Bescheinigungen ausgestellt hatte, die ausdrücklich als Bescheinigung für deren ESt-Erklärung verwendet werden sollten. Insoweit gab es konkrete Umstände, die Anlass für ein Tätigwerden der FinVerw waren. Mit der Situation im Streitfall, in der jegliche Hinweise für ein steuerlich relevantes Verhalten irgendwelcher Kapellen fehlten, ist das nicht vergleichbar. BFH-Beschl. v. 2.8.2001 - VII B 290/99, BStBl II 2001, 665, 667; BFH-Urt. v. 4.4.2005 - VII B 305/04, BFH/NV 2005 1226; BFH-Urt. v. 28.4.2004 - VII B 198/03, BFH/NV 2004, 1216 BFH-Urt. v. 23.1.2002 - XI R 10, 11/01, BStBl II 2002, 328; BFH-Urt. v. 25.11.1997 - VIII R 4/94, BStBl II 1998, 461 jeweils m.w.N. Vgl. die Nachweise im BFH-Urt. v. 27.7.1983 - I R 210/79, BStBl II 1984, 285 Der Streitfall unterscheidet sich erheblich von den vom BFH zitierten Entscheidungen, z.B. BFH-Urt. v. 23.8.1994 - VII R 93/93, BFH/NV 1995, 572; BFH-Urt. v. 28.4.1998 - IX R 24/94, BFH/NV 1998, 1192; BFH-Beschl. v. 15.5.2002 - V B 74/01, BFH/NV 2002, 1279; BFH-Beschl. v. 17.1.2002 - V B 88/01, BFH/NV 2002, 748; in diesen Entscheidungen bestand über die Person der Stpfl. keinerlei Zweifel; im Streitfall indes sollten durch die Vorgehensweise des FA etwaige Steuersünder (Musikkapellen) erst ermittelt werden. Differenzierend z.B. Eckhoff, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, Vor §§ 193 - 203 AO Rz 607 ff.; ähnlich Söhn, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 88 AO Rz 334; Fernwirkung bejahend Gosch, in: Beermann, Steuerliches Verfahrensrecht, § 196 AO Rz 131 mit div. Bsp. Vgl. Söhn, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, FGO, § 88 AO Rz 295 BFH-Urt. v. 23.1.2002 - XI R 10,11/01, BStBl II 2002, 328 Vgl. BFH-Beschl. v. 19.9.2001 - XI B 6/01, BStBl II 2002, 4 m.w.N.; BFH-Urt. v. 23.1.2002 - XI R 10, 11/01, BStBl II 2002, 328 "nemo tenetur se ipsum accusare"; vgl. BGH-Urt. v. 31.5.1968 - 4 StR 19/68, BGHSt 22, 170, 172 f.; BVerfG, Beschl. v. 13.1.1981 - 1 BvR 116/77, BVerfGE 56, 37 BFH-Beschl. v. 19.9.2001 - XI B 6/01, BStBl II 2002, 4 Auffällig ist auch, dass sich im Zuständigkeitsbezirk einzelner FÄ die Einleitung von strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen Berufsträger - vereinzelt verbunden mit Durchsuchungsanordnungen - häufen. Kuhfus/Schmitz, StuW 1993, 333; Tipke/Kruse, AO, FGO, 16. Aufl., § 40 FGO Tz 53, 56; BFH-Urt. v. 30.9.1994 - IX R 42/91, BFH/NV 1995, 481
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Dr. Michael Messner, Notar, RA, FAStR u. FAErbR, Hannover
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Jahrgang: 2007 . Seite: 75
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1. Die durch § 19 Abs. 1 ErbStG angeordnete Erhebung der Erbschaftsteuer mit einheitlichen Steuersätzen auf den Wert des Erwerbs ist mit dem Grundgesetz unvereinbar, weil sie an Steuerwerte anknüpft, deren Ermittlung bei wesentlichen Gruppen von Vermögensgegenständen (Betriebsvermögen, Grundvermögen, Anteile an Kapitalgesellschaften und land- und forstwirtschaftlichen ...
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Prof. Dr. H.-Michael Korth, WP/StB, Hannover
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Jahrgang: 2007 . Seite: 87
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BMF-Schr. v. 1.12.2006 - IV C 5 - S 2351 - 60/06, BStBl I 2006, 778 I. Zur Erinnerung Im AktStR 2006, 341, 352 hatten wir im Zusammenhang mit dem StÄndG 2007 über die Kürzung der Entfernungspauschale durch die Einführung des "Werkstorprinzips" berichtet. Danach werden die Wege zwischen Wohnung und regelmäßiger Arbeitsstätte nach dem Motto "Die Arbeit beginnt am Werkstor" der Privatsphäre zugerechnet. Nur ...
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Joachim Moritz, Richter am BFH, München
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Jahrgang: 2007 . Seite: 96
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1. Die 1%-Regelung kommt nicht zur Anwendung, wenn eine Privatnutzung des Firmenfahrzeugs ausscheidet. Allerdings spricht der Beweis des ersten Anscheins für eine private Nutzung. 2. Das Verbot des Arbeitgebers, das Fahrzeug privat zu nutzen, kann ausreichen, den Anscheinsbeweis zu erschüttern, sofern es nicht nur zum Schein ausgesprochen worden ist. 3. Die Würdigung, ob im Einzelfall d ...
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Dr. Norbert Bolz, Richter am FG, Hannover
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Jahrgang: 2007 . Seite: 100
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Die Nutzung eines betrieblichen Kfz zur Erzielung von Überschusseinkünften ist durch die Bewertung der privaten Nutzung nach der 1%-Regelung nicht mit abgegolten. Sie ist vielmehr mit den auf sie entfallenden tatsächlichen Selbstkosten als Entnahme zu erfassen. BFH-Urt. v. 24.6.2006 - X R 35/05, BFH/NV 2006, 2157 I. Zur Erinner ...
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