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Prof. Dr. H.-Michael Korth, WP/StB, Hannover
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Jahrgang: 2001 . Seite: 333
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A. Vorbemerkungen Bereits im Mai 2001 hatte der Bundestag das "Gesetz zur Eindämmung illegaler Beschäftigung im Baugewerbe" beschlossen. Das Gesetz hat am 22.6.2001 im Bundesrat Zustimmung gefunden. Zuletzt war mit der Einführung des § 50 a Abs. 7 EStG durch das StEntlG 1999/2000/2002 mit Wirkung vom 1.4.1999 versucht worden, illegale Betätigungen im Baugewerbe durch die Einführung eines 25 %igen Steuerabzugs von Vergütungen für von ausländische ...
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Dipl.-Jur. Dr. Ernst-August Ehlers, Ltd. Regierungsdirektor a.D., Rechtsanwalt/Steuerberater, Hamburg
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Jahrgang: 2001 . Seite: 345
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A. Vorbemerkungen Die Frage, ob die GbR Trägerin von Rechten und Pflichten sein kann, war lange Zeit heftig umstritten. Der Streit hatte sich in den letzten Jahren deutlich abgeschwächt, denn der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat des BGH hat die Rechtsfähigkeit oder zumindest Teilrechtsfähigkeit der GbR ...
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Dipl.-Jur. Dr. Ernst-August Ehlers, Ltd. Regierungsdirektor a.D., Rechtsanwalt/Steuerberater, Hamburg
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Jahrgang: 2001 . Seite: 357
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A. Vorbemerkungen I. Voraussetzungen des Realsplittings Nach § 12 Nr. 2 EStG sind Unterhaltszahlungen grundsätzlich nicht abzugsfähige Abgaben. Dieses strenge Abzugsverbot wird jedoch durch die §§ 33, 33a EStG sowie durch das begrenzte Realsplitting (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG) durchbrochen. Voraussetzung für die Inanspruchn ...
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Prof. Dr. H.-Michael Korth, WP/StB, Hannover|Joachim Moritz, Richter am BFH, München
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Jahrgang: 2001 . Seite: 369
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A. Vorbemerkungen vGA-Definition vGA-Definition I. Verdeckte Gewinnausschüttungen Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) i.S.v. § 8 Abs. 3 S. 2 KStG ist bei einer KapG eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die - durch ...
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Dr. Jörg Grune, Richter am FG, Hannover
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Jahrgang: 2001 . Seite: 403
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A. Vorbemerkungen Begriff der Stock Options Begriff der Stock Options Stock Options sind Bezugsrechte auf Aktien, die Mitarbeitern einer Gesellschaft bzw. Mitarbeitern konzernzugehöriger Gesellschaften eingeräumt werden. Derartige Aktienoptionen sind vor allem aus den USA, Großbritannien und Frankreich bekannt, sie setzen sich jedoch zunehmend auch in Deutschland durch. Durch die Einräumung ...
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AktStR: Dr. Norbert Bolz, Richter am FG, Hannover, 2001 S. 419: Schenkungsteuer beim Erwerb von Betriebsvermögen im Wege der vorweggenommenen Erbfolge Schenkungsteuer beim Erwerb von Betriebsvermögen "im Wege der vorweggenommenen Erbfolge" Dr. Norbert Bolz, Richter am FG, Hannover Jahrgang: 2001 . Seite: 419 A. Vorbemerkungen Der Erwerb von BV ist erbschaftsteuerrechtlich in mehrfacher Hinsicht begünstigt: gesetzliche Begünsti-gung des BV bei der ErbSt gesetzliche Begünsti-gung des BV bei der ErbSt - Übernahme der Steuerbilanzwerte in die Einheitsbewertung des BV - Möglichkeit der zinslosen Stundung auf max. 10 Jahre (§ 28 ErbStG) - Gewährung eines Freibetrags von 500 000 DM (§ 13 a Abs. 1 ErbStG) - Einräumung eines Bewertungsabschlags von 40% (§ 13 a Abs. 2 ErbStG) - Tarifbegrenzung infolge eines Entlastungsbetrags (§ 19 a ErbSG) Die weitgehende Schonung des Erwerbs von BV wird mit dessen verhältnismäßig geringer Ersetzbarkeit sowie dessen erhöhter Sozialverpflichtung begründet. Bereits mit dem StandOG wurde § 13 Abs. 2 a ErbStG auf Betreiben der mittelständischen Wirtschaft mit Wirkung für Erwerbe nach dem 31.12.1993 eingeführt. Aufgrund der Rspr. des BVerfG wurde die Vorschrift durch das JStG 1996 neu gefasst. Mit dem JStG 1997 wurde das Regelungswerk aus § 13 ErbStG herausgelöst und in dem neu geschaffenen § 13 a ErbStG verselbständigt. Begünstigt ist nach der heutigen Gesetzesfassung sowohl der von Todes wegen angefallene Erwerb von BV (§ 13 a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ErbStG) als auch der Erwerb von BV im Wege vorweggenommener Erbfolge (§ 13 a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ErbStG). § 13 a Abs. 1 S. 1 ErbStG (1)1Betriebsvermögen, land- und forstwirtschaftliches Vermögen und Anteile an Kapitalgesellschaften im Sinne des Absatzes 4 bleiben vorbehaltlich des Satzes 2 insgesamt bis zu einem Wert von 500.000 Deutsche Mark außer Ansatz 1.beim Erwerb von Todes wegen; beim Erwerb durch mehrere Erwerber ist für jeden Erwerber ein Teilbetrag von 500.000 Deutsche Mark entsprechend einer vom Erblasser schriftlich verfügten Aufteilung des Freibetrags maßgebend; hat der Erblasser keine Aufteilung verfügt, steht der Freibetrag, wenn nur Erben Vermögen im Sinne des Absatzes 4 erwerben, jedem Erben entsprechend seinem Erbteil und sonst den Erwerbern zu gleichen Teilen zu; 2.beim Erwerb im Wege der vorweggenommenen Erbfolge, wenn der Schenker dem Finanzamt unwiderruflich erklärt, dass der Freibetrag für diese Schenkung in Anspruch genommen wird; dabei hat der Schenker, wenn zum selben Zeitpunkt mehrere Erwerber bedacht werden, den für jeden Bedachten maßgebenden Teilbetrag von 500.000 Deutsche Mark zu bestimmen. In einer viel beachteten neuen Entscheidung hat der BFH den Begriff der vorweggenommenen Erbfolge nunmehr überraschend eingeschränkt. B. BFH-Urteil v. 25.1.2001 - II R 52/98, BFH/NV 2001, 861 I. Sachverhalt Die Klin. war als Kommanditistin an der A-KG beteiligt. Mit notarieller Urkunde vom 24.8.1994 räumte sie ihrer 1994 geborenen Tochter B mit Wirkung vom 1.1.1994 schenkweise eine "mitunternehmerische (atypische) Unterbeteiligung" von nominal 100.000 DM an ihrem Kommanditanteil ein und verpflichtete sich, die anfallende Schenkungsteuer (SchSt) zu tragen. Die von der Klin. auf amtlichem Vordruck abgegebene SchSt-Erklärung entsprach dem Stand 06/84. Der Vordruck enthielt Fragen nach zugewendetem BV, jedoch keinen Hinweis auf abziehbare Freibeträge. Demzufolge machte die Klin. auch keinen Freibetrag geltend. Der SchSt-Bescheid vom 27.1.1995 erging wegen der Einheitswerte der KG zum 1.1.1994/1995 vorläufig gem. § 165 Abs. 1 AO. Am 6.3.1995 beantragte die Klin. den Abzug des Freibetrags für BV nach § 13 Abs. 2 a S. 1 Nr. 2 ErbStG in der ab 1.1.1994 geltenden Fassung des StandOG. Das FA lehnte den Antrag unter Hinweis auf die abgelaufene Einspruchsfrist ab. Daraufhin machte die Klin. am 23.3.1995 geltend, den Freibetrag übersehen zu haben und beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sowie hilfsweise Änderung des Bescheids nach § 173 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO. Dies lehnte das FA ab. Das FG gab der Klage statt. II. Entscheidung und Begründung Auf die Revision des FA hob der BFH das FG-Urteil auf und wies die Klage ab. Entgegen der Ansicht des FG sei die Unkenntnis der Klin. über die Existenz des Freibetrages nach § 13 Abs. 2 a S. 1 Nr. 2 ErbStG keine Tatsache i.S.v. § 173 Abs. 1 S. 1 AO. Denn die zutreffende Rechtskenntnis als solche sei kein (subjektives) Merkmal der Steuervergünstigung nach § 13 Abs. 2 a S. 1 Nr. 2 ErbStG. Der BFH ließ allerdings offen, ob eine Änderung des Bescheides aus anderen Gründen oder nach anderen Vorschriften der AO gerechtfertigt wäre. Denn nach seiner Ansicht lagen bereits die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung des begehrten Freibetrags nicht vor. Nach Auffassung des II. BFH-Senats lag im zu beurteilenden Fall kein Erwerb im Wege vorweggenommener Erbfolge vor. Zwar sei materiell-rechtlich die vorweggenommene Erbfolge eine Schenkung unter Lebenden. Die Begünstigungsvorschrift erfasse jedoch nicht jede Schenkung unter Lebenden i.S.v. § 7 ErbStG, sondern nur besonders qualifizierte, den Begriff vorweggenommene Erbfolge erfüllende Schenkungen. Da § 13 Abs. 2 a S. 1 Nr. 2 ErbStG lediglich eine Gleichstellung der Erwerbe unter Lebenden bewirken solle, könnten Erwerbe im Wege der vorweggenommenen Erbfolge nur solche sein, die einem Übergang von BV durch Erbanfall materiell vergleichbar seien. Letzterer sei dadurch charakterisiert, dass die Rechtsstellung des Unternehmers hinsichtlich des BV als solche auf einen oder mehrere Erben übergehe und dass die Übertragung endgültig erfolge. Hiervon konnte nach Ansicht des BFH im Streitfall nicht die Rede sein. Die Klin. habe ihre Rechtsstellung als Kommanditistin nicht als solche übertragen, sondern der Beschenkten lediglich eine Unterbeteiligung in Form einer atypisch stillen Beteiligung eingeräumt. Hierdurch habe die Beschenkte in Bezug auf das BV nicht die Rechtsstellung der Schenkerin erhalten, sondern nur einen Ausschnitt daraus. Darüber hinaus hielt der BFH die Versagung des Freibetrags auch deshalb für gerechtfertigt, weil die Übertragung der Unterbeteiligung im entschiedenen Fall unter dem Vorbehalt der Rückgängigmachung durch Eintritt aufschiebender Bedingungen bzw. durch Kündigung stand. Sie sei daher nicht endgültig und deshalb einer Unternehmensnachfolge durch Übergang von BV durch Erbanfall nicht vergleichbar. C. Anmerkungen I. Urteilsreaktionen verfahrensrechtliche Einordnung des Problems verfahrensrechtliche Einordnung des Problems Die BFH-Entscheidung hat nicht nur die Prozessbeteiligten überrascht. Das Revisionsverfahren war in der vom BMF herausgegebenen Liste der beim BFH anhängigen Verfahren unter dem Rechtsgebiet Abgabenordnung und dort unter der Norm § 173 Abs. 1 Nr. 2 mit dem Stichwort "Kann der rechtsirrtümlich unterlassene Antrag auf Gewährung des Freibetrags gem. § 13 Abs. 2 a S. 1 Nr. 2 ErbStG nachgeholt und der bestandskräftige Bescheid gem. § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO immer geändert werden, wenn den Stpfl. kein grobes Verschulden daran trifft, dass der Rechtsirrtum erst nach Steuerfestsetzung dem FA bekannt wird?" veröffentlicht worden. Bedeutung für die heutige Gesetzesfassung Bedeutung für die heutige Gesetzesfassung Mit Erstaunen mussten die Prozessparteien und die Fachwelt sodann bei der Urteilslektüre feststellen, dass der BFH die Frage nach der formellen Abänderbarkeit des Bescheides aufgrund einer Änderungsvorschrift der AO letztlich offen ließ und stattdessen die von keinem der Streitbeteiligten problematisierte Norm des § 13 Abs. 2 a S. 1 Nr. 2 ErbStG ins Blickfeld seiner Prüfung rückte. Das Urteil hat in gleicher Weise Bedeutung für die Nachfolgevorschrift des § 13 a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ErbStG. Reaktionen im Schrifttum Reaktionen im Schrifttum Erstmals hatte der II. BFH-Senat den Tatbestand der vorweggenommenen Erbfolge i.R.d. Anwendung des § 13 Abs. 2 a S. 1 Nr. 2 ErbStG zu prüfen. Das hierbei gefundene Ergebnis des BFH hat im Schrifttum überwiegend Kritik hervorgerufen. Nach Auffassung von Ebeling handelt es sich gar um das dritte bedeutsame Fehlurteil des II. Senats des BFH in seiner Nachkriegsgeschichte. Lediglich einige Mitglieder des erkennenden Senats sowie Kobor haben sich zustimmend zu der BFH-Entscheidung geäußert. II. Urteilskritik offen gebliebene Rechtsfragen offen gebliebene Rechtsfragen Das Urteil muss die Beraterschaft aus mehreren Gründen enttäuschen: Zum einen hätte man sich Ausführungen des BFH zu der interessanten Frage gewünscht, ob der Antrag auf Gewährung des streitigen Freibetrags auch noch nach Eintritt der Bestandskraft des SchSt-Bescheids gestellt und insoweit der SchSt-Bescheid gem. § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO (oder ggf. nach § 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO) geändert werden kann. Darüber hinaus hat der BFH den Begriff der vorweggenommenen Erbfolge zu restriktiv ausgelegt und damit die Beratungspraxis vor kaum zu bewältigende Probleme gestellt. Rückübertragungsrechte Rückübertragungsrechte Schließlich ist zu kritisieren, dass der BFH die Rückübertragungsrechte, die sich die Klin. im Streitfall vorbehalten hatte und die nach Ansicht des BFH der beantragten Steuerbefreiung entgegenstanden, weder im Sachverhalt noch in den Urteilsgründen näher erläutert hat. Mangels Kenntnis über den Inhalt und die Reichweite der im Urteilsfall verwendeten Klauseln sind interessierte Dritte daher kaum in der Lage, durch entsprechende vertragliche Gestaltungen künftig Vorsorge zu treffen, um die gewünschte Steuervergünstigung zu erlangen. Die Verfahrensweise des BFH, die Frage nach der formellen Änderungsbefugnis des angefochtenen SchSt-Bescheids im Streitfall dahingestellt sein zu lassen, ist zwar legitim; gleichwohl kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, der BFH habe förmlich nach einer Gelegenheit gesucht, Ausführungen zum Begriff der vorweggenommenen Erbfolge zu machen, um seine Rechtsauffassung darlegen zu können. Ob sich der von ihm entschiedene Fall hierfür allerdings in besonderem Maße eignete (Einräumung einer atypisch stillen Unterbeteiligung zugunsten eines Säuglings), darf bezweifelt werden. III. Zivilgerichtliche Rspr. zivilrechtlichesVerständnis von dervorweggenommenen Erbfolge zivilrechtlichesVerständnis von dervorweggenommenen Erbfolge Die vom BFH vorgenommene einschränkende Auslegung des Begriffs der vorweggenommenen Erbfolge ist abzulehnen. Da dieser Rechtsbegriff weder im ErbStG noch im BGB definiert ist, hätte es nahe gelegen, der zivilgerichtlichen Rspr. zu folgen. Dort sucht man allerdings das vom BFH geforderte Merkmal, wonach die im Wege der vorweggenommenen Erbfolge durchgeführte Übertragung einer solchen durch Erbanfall materiell vergleichbar sein muss, vergeblich. Der BGH versteht unter einer vorweggenommenen Erbfolge die Übertragung des Vermögens (oder eines wesentlichen Teiles davon) durch den (künftigen) Erblasser auf einen oder mehrere als Erben in Aussicht genommene Empfänger. Dies hat zivilrechtlich zur Folge, dass es sich um ein Rechtsgeschäft unter Lebenden - i.d.R. eine Schenkung - handelt, und damit Schenkungsrecht Anwendung findet. IV. Meinungen im Schrifttum Auch im Schrifttum wird vorherrschend die Auffassung vertreten, dass der Begriff der vorweggenommenen Erbfolge i.S.d. § 13 a ErbStG weit zu fassen ist. So wird z.B. darauf verwiesen, dass der Gesetzgeber mit der Verwendung des Begriffs der vorweggenommenen Erbfolge keine Abgrenzung zu den in § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG erwähnten freigebigen Zuwendungen habe vornehmen, sondern nur zum Ausdruck bringen wollen, dass die Steuervergünstigung nicht auf Fälle des Erwerbs von Todes wegen beschränkt, sondern auch bei lebzeitiger Übertragung anwendbar ist. V. Auffassung der FinVerw Fiktion der vorweggenommenen Erbfolge bei nahen Verwandten Fiktion der vorweggenommenen Erbfolge bei nahen Verwandten Selbst die FinVerw ist bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals "vorweggenommene Erbfolge" großzügiger als der BFH. Sie regelte bereits in ihrem Erlass vom 29.11.1994 , dass bei Zuwendungen an Erwerber der Steuerklassen I und II stets von einer vorweggenommenen Erbfolge ausgegangen werden kann. Erst bei Übertragungen an Erwerber fernerer Steuerklassen war eine Erklärung des Schenkers abzugeben, dass für diese Schenkung der Freibetrag nach § 13 a Abs. 1 ErbStG in Anspruch genommen wird. Diese Regelung wurde später in die ErbStR übernommen. Behandlung durch den Gesetzgeber Behandlung durch den Gesetzgeber Die von der FinVerw vorgenommene Auslegung macht aufwendige Ermittlungen im subjektiven Bereich entbehrlich. Sie ist sachgerecht und berücksichtigt die Bedürfnisse der Praxis ausreichend. Auch der Gesetzgeber hat dem Tatbestandsmerkmal der vorweggenommenen Erbfolge offensichtlich nicht die Bedeutung beigemessen, die der BFH ihm nunmehr abgewinnt. Wie wenig wichtig der Gesetzgeber selbst den Bezug auf die vorweggenommene Erbfolge nimmt, zeigt sich auch darin, dass er in § 19 a ErbStG ganz auf ihn verzichtet. VI. BFH-Auffassung unzutreffender Verweisauf die Materialien unzutreffender Verweisauf die Materialien Der BFH beruft sich zur Begründung seiner Auffassung auf Sinn und Zweck der Begünstigungsnorm und weist in diesem Zusammenhang auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift hin. Eine genauere Analyse der Gesetzesmaterialien ergibt jedoch, dass der Gesetzgeber keineswegs den Freibetrag nur dann gewähren wollte, wenn der lebzeitig erfolgte Übergang von BV dem Erbfall materiell vergleichbar ist. Der Gesetzesbegründung lässt sich vielmehr entnehmen, dass der Gesetzgeber bei der Verwendung des Begriffs der vorweggenommenen Erbfolge sich an der zivilrechtlichen Definition orientiert hat, die das vom BFH an den Tag gelegte restriktive Verständnis des § 13 a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ErbStG jedenfalls nicht ohne weiteres nahelegt. 1. Teilvermögen Merkmal der Vollständigkeit Merkmal der Vollständigkeit Zu Unrecht verlangt der BFH daher unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift, dass bei einer Schenkung i.R.d. vorweggenommenen Erbfolge der Beschenkte in Bezug auf das BV die ( vollständige) Rechtsstellung erhält und nicht nur einen Ausschnitt daraus. Die Gesetzesbegründung verweist hingegen ausdrücklich darauf, dass es für eine vorweggenommene Erbfolge ausreicht, wenn der künftige Erblasser lediglich einen Teil seines Vermögens überträgt. Konsequenterweise wird der Freibetrag daher auch bei der Übertragung eines Teilbetriebs gewährt (§ 13 a Abs. 4 Nr. 1 ErbStG). Für einen entsprechenden Begünstigungswillen des Gesetzgebers spricht auch, dass er bereits bei Einführung der Steuerbefreiung die sukzessive Übertragung von BV im Auge hatte. Andernfalls wäre die in § 13 a Abs. 1 S. 2 ErbStG enthaltene Zehnjahresfrist nicht verständlich. zivilrechtlicheAbweichungen vom Grundfall zivilrechtlicheAbweichungen vom Grundfall Die vom BFH gezogene Parallele zum Erbanfall zeigt, wie fragwürdig der Vergleich mit dem Erbrecht ist. Dem Erwerb durch Erbanfall wirtschaftlich vergleichbar sind zumindest die Schenkung von Todes wegen (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG) sowie der Erwerb durch Vermächtnis (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG). Gerade der vermächtnisweise Erwerb zeichnet sich jedoch dadurch aus, dass hier in aller Regel ein gegenständlich begrenzter Teil des Nachlasses (und nicht das gesamte BV) auf eine Person übergeht, die nicht Erbe ist. Auch bei der Vor- und Nacherbfolge, bei der Einsetzung eines Erben unter einer auflösenden Bedingung und bei der Dauertestamentsvollstreckung weicht das BGB vom Grundfall des uneingeschränkten und endgültigen Vermögensübergangs auf den Erwerber ab. Demzufolge erfasst heute § 13 a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ErbStG auch generell alle Erwerbe von Todes wegen und nicht nur den Erwerb durch Erbanfall. Die Kuriosität des vom BFH gefundenen Ergebnisses zeigt sich nicht zuletzt darin, dass im vorliegenden Fall die testamentarische Einräumung einer atypischen Unterbeteiligung im Todesfall unstreitig nach § 13 a ErbStG begünstigt gewesen wäre. Die vom BFH erhobene Forderung nach der Übertragung der vollständigen Rechtsstellung des Schenkers lässt sich daher m.E. nicht aufrechterhalten. praktische Bedeutung von Rückübertragungs-rechten praktische Bedeutung von Rückübertragungs-rechten 2. Endgültigkeit der Vermögensübertragung Gleiches gilt für die nach Ansicht des BFH schädlichen (der Inanspruchnahme des Freibetrags entgegenstehenden) Rückübertragungsrechte. Derartige Klauseln sind in der Vertragspraxis absolut üblich und dienen letztlich der Korrektur einer fehlgeschlagenen Unternehmensnachfolge im Interesse des Unternehmens. zivilrechtlicheKorrekturvorschriften zivilrechtlicheKorrekturvorschriften Der BFH übersieht bei seiner Argumentation, dass bereits das Zivilrecht entsprechende Widerrufs- bzw. Rückübertragungsrechte vorsieht, um fehlgeschlagene Schenkungen zu korrigieren. Zu denken ist hierbei an §§ 528, 530 BGB, die ein Rückforderungs- bzw. Widerrufsrecht für den Fall der Verarmung des Schenkers bzw. für den Fall der schweren Verfehlung des Beschenkten gegenüber dem Schenker vorsehen, und die beide gem. § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG erbschaftsteuerlich begünstigt sind. widersprüchliche BFH-Rspr. widersprüchliche BFH-Rspr. Im Übrigen setzt sich der BFH insoweit mit seiner eigenen Rspr. in Widerspruch, wonach eine Schenkung, die unter freiem Widerrufsvorbehalt steht, der SchSt-Pflicht nicht entgegensteht. Dort bejaht der BFH die SchSt-Pflicht mit dem Argument, dass eine unentgeltliche Bereicherung des Zuwendungsempfängers auf Kosten des Zuwendenden eingetreten ist. Dann aber kann m.E. nichts anderes für den Fall der vorweggenommenen Erbfolge gelten, die ebenso als Schenkung gem. § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG steuerbar ist. 3. Fazit Der BFH hat mit dem Rezensionsurteil sein Unbehagen an der verfassungsrechtlich nicht unbedenklichen Privilegierung des BV zum Ausdruck gebracht. Ob sich der Streitfall hierfür besonders eignete, darf bezweifelt werden. Seine Vorgehensweise zeigt jedoch, dass er offensichtlich nicht bereit ist, die Vorgaben des Gesetzgebers und der Verwaltung zu diesem Themenkomplex unbesehen zu übernehmen. Es ist nicht auszuschließen, dass der BFH versucht sein könnte, das gesamte System der erbschaftsteuerlichen Behandlung von BV (§§ 12, 13 a, 19 a ErbStG) unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten überprüfen zu lassen. D. Beratungshinweise I. Nichtanwendungserlass Die FinVerw hat auf das Urteil umgehend reagiert und einen entsprechenden Nichtanwendungserlass herausgegeben. Dies ist insofern ein Novum, als hier einer profiskalischen Entscheidung die Gefolgschaft versagt wird. Offensichtlich bleibt die Verwaltung bei ihrer Meinung, dass der Begriff der vorweggenommenen Erbfolge sich einer praktikablen und überzeugenden Grenzziehung entzieht und hofft letztlich auf den Gesetzgeber. II. Geplante Gesetzesänderung Dieser hatte bereits geplant - zunächst im Entwurf des StBereinG 1999, sodann im Entwurf des StÄndG 2001 - das Tatbestandsmerkmal der "vorweggenommenen Erbfolge" durch den Begriff der "Schenkung unter Lebenden" zu ersetzen. Mit dem Wegfall der Beschränkung der Steuervergünstigung bei lebzeitigen Übertragungen auf die Fälle der vorweggenommenen Erbfolge wäre den Bedürfnissen der Praxis Rechnung getragen worden. Die zunächst ins Auge gefassten gesetzlichen Änderungen bei der ErbSt sind vom Gesetzgeber jedoch auf zunächst unbestimmte Zeit verschoben worden. Damit muss der Praktiker z.Zt weiter mit der unbefriedigenden Gesetzeslage leben. Unwägbarkeiten derBFH-Rspr. Unwägbarkeiten derBFH-Rspr. III. Beratungsrisiken Mit dem Nichtanwendungserlass ist zwar die Situation entschärft worden; die BFH-Entscheidung zeigt jedoch, dass man sich als Prozessbeteiligter nie sicher sein kann, dass sich der BFH auf die Prüfung der von den Beteiligten und dem FG problematisierten Rechtsfragen beschränkt. Gerade wenn es darum geht, ob die formellen Voraussetzungen einer Änderungsvorschrift vorliegen, neigt der BFH gelegentlich dazu, diese Fragen dahingestellt zu sein lassen und sich auf die Prüfung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen einer Begünstigungsvorschrift zu konzentrieren. Abwehrstrategien Abwehrstrategien Der auf Sicherheit bedachte Berater sollte daher darum bemüht sein, Streitfälle, in denen es um die erbschaftsteuerliche Begünstigung des BV bei Übertragungen im Wege der vorweggenommenen Erbfolge geht, unter Hinweis auf den Nichtanwendungserlass mit dem FA außergerichtlich zu erledigen oder sich ggf. eine verbindliche Auskunft erteilen zu lassen. Wer darüber hinaus Vorsicht walten lassen will, sollte von der Verwendung von weitgehenden Widerrufsklauseln bzw. Rückübertragungsrechten des Schenkers Abstand nehmen und die im Schrifttum gegebenen Gestaltungsempfehlungen beachten. Beilage Nr. 4/2000 zum BStBl II Nr. 22 v. 30.12.2000 S. hierzu die Urteilsanmerkung des Vorsitzenden Richters des II. BFH-Senats Mößlang, DStR 2001, 575 Jülicher, DStR, 2001, 769; Crezelius, ZEV, 2001, 209; Söffing, Urteilsanmerkung, ZEV 2001, 207; Geck, ZEV 2001, 180; Scherer/Geuyen, Urteilsanmerkung, BB 2001, 821; Fuhrmann, Stbg 2001, 215; differenzierend: Gebel, Urteilsanmerkung, BB 2001, 1345 Urteilsanmerkung, DB 2001, 798 Mößlang, Urteilsanmerkung, DStR 2001, 575; Viskorf, Urteilsanmerkung, FR 2001, 485 Urteilsanmerkung, FR 2001, 486 BGH-Urt. v. 1.2.1995 - IV ZR 36/94, NJW 1995, 1349 S. Kapp/Ebeling, ErbStG, § 13 a Rz 38; Troll/Jülicher, ErbStG, § 13 a Rz 66ff.; Moench, ErbStG, § 13 a Rz.48ff. Vgl. Moench, ErbStG, § 13 a Rz.48 BStBl I 1994, 905 Tz 3.1 Vgl. Rz 32 der Gleichl. Ländererlasse v. 17.6.1997, BStBl I 1997, 673, die die aufgrund des JStG 1997 vorgenommene Neueinteilung der Steuerklassen berücksichtigt Vgl. R 56 Abs. 1 und 2 ErbStR So Moench, ErbStG, § 13 a Rz.48 BT-Drucks. 12/5016 S. 107 Vgl. Geck, ZEV 2001, 180 BFH-Urt. v. 13.9.1989 - II R 67/86, BStBl II 1989, 1034 Vgl. Crezelius, ZEV 2001,209, 212 Vgl. insoweit die Anmerkung von Moench, DStR 2001, 896 Gleichl. Ländererlasse v. 15.5.2001, DStR 2001, 896 So die Einschätzung von Moench, DStR 2001, 896 S. insb. die Beiträge von Geck, ZEV 2001, 180; Scherer/Geuyen, BB 2001, 821; Jülich, DStR 2001, 769
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